Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela discriminatoria

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2006Department
Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialSource
Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 132, 2006, pp. 997-1044Abstract
A pesar del extenso tratamiento doctrinal y jurisprudencia! de la discriminación en el ámbito del Derecho del Trabajo, subsisten algunas indeterminaciones conceptuales que perjudican tanto la eficacia simbólica de la norma como la tutela efectiva frente a las conductas discriminatorias y que, por tanto, sería deseable conjurar. Para ello, se parte de una distinción neta entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación que, aunque es asumida mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, no puede decirse, sin embargo, que sea unánime; por otro lado, incluso los discursos favorables a ella, tienden, en la práctica, a «contaminar» la aplicación de la prohibición de discriminación con la lógica del principio general de igualdad. A partir de esta premisa inicial, se define la discriminación como toda diferencia de trato desfavorable que se dispensa a las personas por razón de su adscripción (real o imaginaria, deseada o indeseada) a uno o varios «géneros» o categorías sociales, situando a sus víctimas en una posición sistemática de desigualdad ( actual o potencial) contraria a la dignidad. La profundización en los distintos elementos de este concepto nos proporciona un marco teórico para abordar cuestiones que aún no parecen resueltas, como la (supuesta) posibilidad de justificar discriminaciones directas en virtud de la exigencia de «requisitos profesionales esenciales y determinantes», la distinción entre discriminación oculta y discriminación indirecta o el posible carácter discriminatorio de determinadas formas de acción positiva. Por otra parte, la noción de discriminación propuesta permite dotar a la norma antidiscriminatoria de la necesaria capacidad evolutiva para adaptarse a las transformaciones sociales y, así, poder hacer frente a la aparición de nuevos motivos de discriminación o de nuevas intersecciones entre las categorías discriminatorias ya conocidas.