Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela discriminatoria

Abstract

A pesar del extenso tratamiento doctrinal y jurisprudencia! de la discriminación en el ámbito del Derecho del Trabajo, subsisten algunas indeterminaciones conceptuales que perjudican tanto la eficacia simbólica de la norma como la tutela efectiva frente a las conductas discriminatorias y que, por tanto, sería deseable conju­rar. Para ello, se parte de una distinción neta entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación que, aunque es asumida mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, no puede decirse, sin embargo, que sea unánime; por otro lado, incluso los discursos favorables a ella, tienden, en la práctica, a «contaminar» la aplicación de la prohibición de discriminación con la lógica del principio general de igualdad. A partir de esta premisa inicial, se define la discriminación como toda diferencia de trato desfavorable que se dispensa a las personas por razón de su adscripción (real o imaginaria, deseada o indeseada) a uno o varios «géneros» o categorías sociales, situando a sus víctimas en una posición sistemática de desigualdad ( actual o potencial) contraria a la dignidad. La profundización en los distintos ele­mentos de este concepto nos proporciona un marco teórico para abordar cuestiones que aún no parecen resueltas, como la (su­puesta) posibilidad de justificar discriminaciones directas en vir­tud de la exigencia de «requisitos profesionales esenciales y determinantes», la distinción entre discriminación oculta y discrimina­ción indirecta o el posible carácter discriminatorio de determinadas formas de acción positiva. Por otra parte, la noción de discrimina­ción propuesta permite dotar a la norma antidiscriminatoria de la necesaria capacidad evolutiva para adaptarse a las transfor­maciones sociales y, así, poder hacer frente a la aparición de nue­vos motivos de discriminación o de nuevas intersecciones entre las categorías discriminatorias ya conocidas.