El derecho a la protección de la salud de los menores extranjeros no acompañados. De la igualdad formal a la igualdad real: un constitucionalismo que protege a los débiles

Abstract

Todos los menores de dieciocho años, cualquiera que fuera su origen, nacionalidad o situación administrativa, siempre han tenido legalmente en España un derecho a una asistencia sanitaria, no afectándoles históricamente las restricciones a los extranjeros irregulares mayores de edad, prevaleciendo siempre su condición de menor sobre la de inmigrante irregular. Esto no ha evitado que en la práctica se hayan detectado problemas graves que afectaban al ejercicio de este derecho por los menores extranjeros no acompañados. La atención sanitaria a estos menores tiene que abordarse desde la perspectiva de su derecho a la igualdad. Esto implica, en primer lugar, el derecho de los menores inmigrantes irregulares a disfrutar de una atención sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, eliminándose cualquier traba administrativa al ejercicio de este derecho. Sin embargo, la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación no es suficiente al no encontrarse el menor extranjero no acompañado en la misma posición de partida. Ofrecer la atención sanitaria en las mismas condiciones que los menores españoles que viven con sus padres significa negarle una asistencia sanitaria adecuada a su situación de vulnerabilidad y debilidad. Además, los menores inmigrantes no acompañados presentan unas necesidades específicas de salud, que no tienen los menores inmigrantes irregulares que se encuentran acompañados y mucho menos los menores extranjeros en situación regular o los menores españoles acompañados, que requieren unas políticas de salud pública y una atención especial. Por tanto, no basta una situación de igualdad formal en el acceso a la atención sanitaria de los menores inmigrantes no acompañados en relación con el resto de los menores. Esto significa, en segundo lugar, que los menores extranjeros no acompañados tienen derecho a una protección de su salud que se concrete en programas sanitarios determinados que cuenten con una aplicación preferente y que atiendan a sus necesidades de específicas de salud de forma diferenciada a otros menores que no se encuentran en la misma situación de vulnerabilidad, de manera que se remuevan los obstáculos que impidan o dificulten en la práctica su acceso a la asistencia y les garanticen una igualdad efectiva y una calidad en las prestaciones sanitarias. La atención especial y preferente a los menores extranjeros no acompañados que permita un acceso efectivo a la asistencia sanitaria es también una consecuencia jurídica tanto de que la Administración Pública ostente la tutela ordinaria –o la ostente otra entidad de protección de menores en virtud de un convenio con la Administración Pública- como de su situación de internamiento en un centro de protección de menores. Además, la fuerte implicación que tiene la Administración Pública por ostentar la tutela ordinaria le obliga también a cuestionarse muchas solicitudes de repatriación. Un requisito para poder instar la devolución de los menores extranjeros no acompañados a sus países debe ser haber garantizado previamente una atención sanitaria adecuada. Además, desde la perspectiva sanitaria difícilmente el interés del menor puede justificar la repatriación si la devolución de los menores a sus países de origen conlleva indefectiblemente un mayor desamparo en el ámbito sanitario. Es especialmente grave que esta devolución la inste y la persiga el Estado al que le corresponde la guarda y custodia de estos menores. Evidentemente, la devolución a países donde los menores no van a recibir una atención sanitaria adecuada no se hace interés superior del menor sino en interés del Estado y en contra del interés superior del menor. Evidentemente, el derecho a la protección de la salud recogido en el art. 43 CE, así como el Derecho internacional relativo a los derechos de los niños no imponen una solución legislativa concreta, sino que establecen un marco político dentro del cual el legislador puede moverse libremente para garantizar la protección de la salud de los menores extranjeros no acompañados. Igualmente, la Administración Pública tiene un margen de apreciación y de discrecionalidad a la hora de determinar cuál es el modelo administrativo más adecuado para garantizar la atención sanitaria de los menores extranjeros no acompañados. El Tribunal Constitucional ha reconocido un amplio margen de configuración sin vulnerar el art. 43 CE, si bien esta argumentación no es igualmente trasladable a los menores extranjeros no acompañados a los que protege adicionalmente su condición de menor por lo que el margen de libertad y de apreciación que dispone el legislador y la Administración es sustancialmente menor. La ausencia de programas sanitarios específicos por parte de la Administración Pública que atiendan a los menores extranjeros no acompañados o la aplicación de programas que en la práctica no permitan una atención sanitaria efectiva de este grupo de riesgo deben ser considerados una vulneración del derecho de los menores extranjeros no acompañados a la protección de su salud. La evaluación del sistema de protección de la salud de los menores extranjeros no acompañados debe forzosamente confrontar la legislación con la realidad. Hay más menores extranjeros no acompañados en Andalucía, e incluso bajo la tutela de la Administración andaluza, de los que aparecen inscritos en los registros. La poca fiabilidad de estos registros y su falta de correspondencia con la realidad dificulta la actividad de la Administración sanitaria para organizar los recursos humanos y materiales que supone su atención. En relación con la determinación de la edad, no deben someterse a pruebas médicas menores que se encuentren documentados y cuyos documentos no hayan sido invalidados por la autoridad judicial o cuando su apariencia física es claramente la de un menor de edad. La realización de pruebas de determinación de la edad de manera indiscriminada sin realizar un juicio de proporcionalidad debe ser considerado una vulneración del derecho a la integridad física de los menores, en ocasiones supone someter a un menor a un trato inhumano o degradante y en todo caso es una actuación de los poderes públicos que vulnera su derecho a la protección de la salud y el principio del interés superior del menor. No puede practicarse un procedimiento de determinación de la edad contra la voluntad del menor y esta negativa no debe ser considerada como una prueba de su mayoría de edad cuando esta prueba no está justificada y no supera el juicio de proporcionalidad. Además, las intervenciones sanitarias obligatorias que lleva a cabo la Administración deben hacerse siempre de la forma menos intrusiva o dañina para el afectado. La tutela de los menores implica la tarea de velar por sus necesidades en el ámbito sanitario, psicológico y social, siendo el vínculo que une al menor con los profesionales y organismos que le presten la asistencia sanitaria que el menor necesita. Esto obliga a las instituciones y centros a los que corresponda la tutela de los menores a mantener una supervisión y evaluación periódicas de estos por parte de personal cualificado para velar por su salud física y psicológica, debiendo tener sus profesionales los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia para que los intereses del menor estén protegidos. Las instituciones que tienen atribuida la tutela ejercen algunos derechos de los menores en las relaciones clínico-asistenciales, si bien en los últimos años se otorga al menor maduro una mayor autonomía en la toma de decisiones sanitarias. Los menores extranjeros con dieciséis años cumplidos o que se entienda que se encuentran emancipados y que sean capaces intelectualmente y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención deben prestar su consentimiento para cualquier actuación en el ámbito de su salud, no siendo posible que preste el consentimiento el representante legal, en este caso la Entidad que haya asumido la tutela, salvo que se trate de una actuación de grave riesgo para su vida o salud, a criterio del facultativo, debiendo en este supuesto prestar el consentimiento el representante legal, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del menor extranjero no acompañado. En relación con la cuestión del aborto, le corresponde también a la menor extranjera con dieciséis años prestar su consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo, sin necesidad del consentimiento de sus representantes legales. La Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía desarrolla un protocolo específico para garantizar el derecho a la protección de la salud de los menores inmigrantes no acompañados, correspondiéndole al Servicio Andaluz de Salud llevar a cabo una valoración inicial del estado de salud de la persona menor de edad migrante a su llegada al centro de acogida, tanto para proteger su salud individual y tratar sus enfermedades como para asegurar la salud de la comunidad, incorporando a estos menores inmigrantes a las actividades programadas de prevención y promoción de la salud incluidas en el Programa de salud infantil y del adolescente del Sistema Sanitario Público de Andalucía, en el marco de su integración y normalización psicosocial. De la evaluación de las Guías y Programas de la Administración Sanitaria y de su aplicación práctica, se pueden extraer algunas propuestas para mejorar el ejercicio del derecho a la protección de la salud de los menores inmigrantes no acompañados. Así, en relación con su historia clínica, es importante la correcta inscripción del menor extranjero no acompañado en la Base de Datos Sistema Sanitario Público de Andalucía. Además, para evitar la repetición de pruebas diagnósticas y mejorar su asistencia sanitaria, es esencial la realización de una historia clínica de los menores que sea lo más completa posible, que debe quedar registrada en la Historia de Salud Única, lo que permite continuar con el plan de atención sanitaria del menor extranjero no acompañado en otros centros sanitarios de Andalucía. Por último, es conveniente que los profesionales que desarrollen la atención sanitaria de los menores inmigrantes no acompañados entreguen a los responsables de su guarda y custodia un informe de su salud, ante la posibilidad de que sean desplazados a otras Comunidades Autónomas o fuera del país, sin perjuicio de la confidencialidad de algunos datos de salud de los menores mayores de dieciséis años. Es necesario que exista una mayor coordinación y una actitud permanente de escucha entre el servicio de menores –y los centros de protección menores- y los centros sanitarios, concerniéndole a los centros de acogimiento residencial de los menores inmigrantes no acompañados que tienen atribuida la guarda de los menores aquellas actividades que le corresponderían inicialmente a los progenitores como la programación de las consultas y la valoración y seguimiento de la situación asistencial del menor. En la atención sanitaria de estos menores es necesario también aplicar los protocolos de detección de situaciones de vulneración de derechos y de comisión de delitos. La atención sanitaria de estos menores en situaciones de urgencia o de extrema gravedad es satisfactoria. Sin embargo, en casos de patologías de menor gravedad, los menores extranjeros no acompañados que se encuentran en los centros de protección de menores no siempre disponen de la atención sanitaria que debieran pues las personas responsables en muchas ocasiones no pueden observarlos, debido a la grave carencia de recursos -falta de personal y de instalaciones adecuadas e inexistencia de protocolos de identificación ágiles y eficaces para la derivación de personas vulnerables-, produciéndose en muchas ocasiones una situación de descontrol. La situación de los menores que abandonan los centros es aún peor porque no disponen de tarjeta sanitaria, ni de una atención sanitaria ordinaria de un pediatra o un médico de familia. Es necesario aumentar la concienciación sobre la importancia de la asistencia sanitaria a los menores extranjeros no acompañados, que tenga en cuenta su problemática específica de salud –no sólo de salud física, también especialmente de salud mental- y que desarrolle una atención adecuada a este grupo de riesgo que permita alcanzar los objetivos propuestos por los Tratados internacionales y la legislación de protección de menores. Al mismo tiempo, los menores inmigrantes no acompañados albergan inquietudes, ilusiones y necesidades como el resto de los niños. Los menores inmigrantes no acompañados tienen los mismos derechos que el resto de los menores españoles o extranjeros que se encuentran en España. Esto aconseja que la Administración evite la expresión MENA, que contribuye a clasificar y etiquetar a estos menores, y, por tanto, a cosificarlos, considerándolos únicamente como parte de un grupo y dejando de lado su condición de personas y de menores y las exigencias derivadas del reconocimiento de su dignidad. Así, se utiliza el vocablo MENA para evitar hablar de niños y, por tanto, de derechos de los niños. Estos niños inmigrantes no acompañados no tienen suficientes herramientas para valerse por sí mismos y no disponen de recursos suficientes para tener una vida digna. Es necesario desarrollar una política sanitaria y social que garantice una acogida de calidad, también en el ámbito de la asistencia sanitaria, que sea plasmación de la solidaridad de nuestra sociedad y que requiere ofrecerles unas condiciones dignas de alojamiento y estancia en los centros, de manera que cualesquiera que sean las circunstancias familiares, sociales o económicas en las que hayan nacido, la Administración les procura una atención preferente durante su infancia que tenga en cuenta el interés superior del menor. Los menores extranjeros no acompañados plantean un reto para las Administraciones Públicas: cómo proteger y garantizar los derechos de estos menores en un contexto económico no siempre favorable y con unos recursos humanos y materiales siempre limitados. Si bien hay que evitar caer en planteamientos simplistas o buenistas, también es necesario eludir las tentaciones pesimistas de que nuestras sociedades nada pueden hacer. Es necesario tener un enfoque positivo y realista al mismo tiempo que permita ofrecer a estos menores extranjeros no acompañados una protección de su salud, que respete los derechos de la infancia, como se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico internacional y nacional. La falta de atención a los menores extranjeros no acompañados supone un modo de violencia. La violencia contra los menores inmigrantes no acompañados, la violencia contra las mujeres producto de un sistema de relaciones de dominación de los hombres, la violencia contra las personas mayores a las que no se les ha prestado una adecuada atención en la primera fase de la pandemia de la COVID-19 es una violencia dirigida contra las personas más vulnerables. Es necesario superar la visión ideológica y de partido que hace un flaco favor a la lucha contra esta violencia. Esta violencia supone un atentado a la dignidad de la vida humana, que es un principio jurídico fundamental. Es necesario subrayar, de nuevo, la relación entre la dignidad de la persona y el respeto a la vida humana, superando una concepción individualista que confunde la dignidad de la persona con la autonomía personal. Frente a una concepción subjetivista y utilitarista, se eleva la dignidad inherente a la persona humana, la dignidad ontológica, la dignidad intrínseca que subraya que el ser humano tiene un valor en sí mismo. Esta dignidad es la última defensa que les queda a las personas más débiles y vulnerables como los menores extranjeros no acompañados.